【公司】我国的金融法律制度
一金融法的概念
金融法是调整金融关系的法律总称。金融关系包括金融监管关系与金融交易关系。所谓金融监管关系，主要是指政府金融主管机关对金融机构金融市场金融品及金融交易的监督管理的关系。所谓金融交易关系，主要是指在货币市场证券市场保险市场和外汇市场等各种金融市场，金融机构之间，金融机构与大众之间，大众之间进行的各种金融交易的关系。 在金融法总称下面，可以将有关金融监管与金融交易关系的法律分为银行法证券法期货法票据法保险法外汇管理法等具体类别。金融信托属于金融法的范畴，而普通的一般性的信托，属于民法范畴。 在我没有以金融法命名的单独的某个法律。涉及金融类的具体法律，通常用它涉及的金融行业的名称命名。例如，人民银行法和商业银行法等。目前，我已经颁布的金融法律与法规相当多，截止到2000年底，由全人大颁布的金融法律有1部，即人民银行法。由全人大常委会颁布的金融法律8部，包括商业银行法证券法保险法票据法担保法等。由颁布的金融法规142部。由各机构颁布的金融类规章3523部。由最高人民法制定的金融类司法解释39部，最高人民检察的8部。上述总计3721部。 上述的金融法律法规等都是具体的规范，但是，它们都有一个同的特点，就是它们都直接调整金融关系。而其他法律，如民法等，可能也调整金融关系，但不是直接调整，而是间接调整。所以，在研究金融法律问题时，如果将它们综合在一起，进行系统性研究，才符合金融本身系统化的特点。金融关系的特点，决定了金融法以下三个主要特点。 二金融法的特点 一金融法的系统性 传统的商业关系是一对一的关系，例如，消费者到一家商店买西，他们之间是买卖关系。如果这家商店关门了，消费者就会到另一家商店去买西。而且，当一家商店关门时，另一家商店的生意还可能更兴旺。但是，银行与存款人的关系就不同了。如果一家银行倒闭了，可能会引起整个银行业的不安。这就是金融界所称连锁反应。因为存款人对所有银行的支付能力开始怀疑。于是，民众对其他银行开始挤提，结果许多银行都可能倒闭。 金融法调整的关系不是一对一的关系，而是一对多和多对一的关系。由于金融业有连锁反应的特点，所以，金融法对金融业有牵一发动全身的系统作用。例如，我在制定与执行商业银行法时，不仅考虑商业银行法的问题，还要考虑与证券法的关系问题。过去，不允许银行资金进入证券市场，证券市场会因资金源不充足而萎缩。现在，允许银行接受股票抵押贷款，股市资金源比过去更充足，股市就会膨胀。再如，银行存款利息提高时，证券市场交易量，通常会相应减少；反之，便会增加。在金融领域看，银行与证券市场就好像两个互相连通的水库，资金就像水库的水。当一个金融市场的压力升高时，水就会从一个水库流向另一个水库。除了银行与证券市场之外，其他各金融市场也像互相连在一起的水库，资金之水可从银行信贷市场流向证券市场；也可以从证券市场流向保险市场；可以从证券投资基金市场流向证券市场，也可以流向外汇市场或银行储蓄市场等。 明年，我加入世界贸易组织WTO后，内金融市场与际金融市场将在更大程度上接轨。所以，际金融之水与内金融之水，将在一定程度上互相流通。到那时，金融法的系统性不但在内法表现出，而且，也会在际金融法表现出，就像现在的美元加息，港股就会有不同程度的下跌一样。 二金融法的宏观调控性 金融法是调整金融交易与金融监管关系的法律，所以，比较其他商法和民法，具有更明显的宏观调控性。金融法对金融关系的四大要素进行规范，这四大要素是市场准入经营范围利率及汇率和资格审查。由于上述因素对民经济有直接或间接的影响，所以，金融法对宏观经济的调控作用，比其他法律更加明显。 金融法的宏观调控性还表现在际层面上。金融法本具有别性或地域性，不同家的金融法存在许多不同。但是，由于金融全球化的发展趋势，由于际货币基金组织IMF和世界贸易组织WTO等际组织积极推行全球金融服贸易与金融市场开放政策，以及金融自由化，世界上许多家，特别是亚洲一些家的金融法，也越越多的受到金融全球化的影响，使得许多家的金融法表现出更多的际性。 金融法的宏观调控性还涉及际金融市场的问题，例如，际金融系统安全际反洗钱行动的合作际金融服贸易市场开放际金融结算际金融市场交易际融资活动际汇率协议与同盟外资银行分行所在道与其总行所在政府间信息交换与合作际金融电子化与数字化联网，都将金融法从内的法律发展为际合作性的法律。 三关注资金流通的效率性 人们常说时间就是金钱，寸金难买寸光阴。这两句话都将时间与金钱联系在一起，也反映出金融业资金融通及效率的重要性。所以，调整金融关系的法律，也要求特别关注资金融通效率，也就是特别关注金融关系的时间因素。如果我某公司欠日本某公司用美元计账的债，由于不同时间美元对日元的汇率不同，要付的钱就会相差很大。金融交易关系对时间特别敏感，所以，采用金融法调整金融关系时，也要特别关注资金流通的效率性。 三金融法的主要内容 一金融监管法的主要内容 1．关于金融市场准入问题 政府金融主管部门规定设立金融机构的标准，也称为金融市场的准入资格。由于金融市场风险较大，而且属于系统性风险，各政府对金融市场准入资格，都进行严格审查，都规定了较高的准入资格。 我的金融市场准入资格，与际均水相比又是比较高的。例如，设立商业银行的条件有5项有符合商业银行法和公司法规定的章程；有符合商业银行法规定的注册资本最低限额；有具备任职专业知识和业工作经验的董事行长总经理和其他高级管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所安全防范措施和与业有关的其他设施。其，注册资本要求的最低限额为10亿元人民币。城市合作商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币。相比之下，外商业银行注册资本最低要求是我规定的40或者更低。 在我，设立证券公司必须经证券监管机构审查批准，设立综合类证券公司的注册资本最低限额为5亿元人民币，设立经纪类证券公司注册资本最低限额为5000万元人民币。在我，设立证券登记结算机构必须经证券监管机构批准，它的自有资金应该不少于2亿元人民币。在我，设立保险公司需要经主管部门批准，保险公司的注册资本的最低额为人民币2亿元。 如果将上述条件与其他非金融公司相比，其他公司设立条件要低得多。例如，在我设立有限责任公司，只需要2人以上50人以下的股参加，最低注册资本，根据公司经营行业不同，分别为咨询服业10万元商业零售业30万元和生经营业50万元不等。还没有超过100万的要求，但是，金融机构最低限额也要5000万或者1亿元人民币，可见两类公司准入条件差别之大。 我的市场准入对外资金融机构还有特殊规定在我设立外资银行合资银行需要经过人民银行批准，其最低注册资本额为3亿元人民币等值的自由兑换货币。外资财公司合资财公司的最低注册资本为2亿元人民币等值的自由兑换货币；外银行在我设立分行时，也要经过人民银行批准，该外总行在提出申请前1年年末的总资不得少于200亿美元，同时，它要无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币，作为设在境内分行的营运资金。 除了上述注册资本要求之外，准入审查还包括，审查申请设立金融机构者的权结构经营计划经营制度内部组织结构董事及高级管理人员任职资格申请设立金融机构者的财状况与经营前景预测审查申请人关联公司情况以及业并表情况。在批准设立金融机构后，还要审查金融机构的经营范围股权转让情况重大投资与收购情况等。 不但我金融主管机构严格审查准入资格，而且，欧洲经济合作与发展组织OECD建立的际银行监管机构巴塞尔协会也在其核心原则1997年9月，提出了相似的审查要求。 2．金融机构经营范围问题 金融机构允许在什么范围内开展业也是法律要规定的一个重要问题。如果规定的经营范围越大，金融机构获利的机会就越大，同时，风险也越大。反之，金融经营的范围越窄，金融机构获利的机会也越，风险也相应减少。 际金融领域，一直有分业经营与混业经营两种模式。欧洲大陆家的金融机构，多采取混业经营模式。美从1933年格拉斯·迪格尔法案颁布后，采取分业经营模式。根据我商业银行法和证券法的规定，我采取分业经营的模式。 1986年，英开始金融体制改革，将金融监管机构合并为一个机构，金融机构业可以混业经营。 1996年日本效仿英，提出了日本版本的金融体制改革，其也包括混业经营的改革。日本金融改革法案，在2000年1月1日开始陆续施行。 1999年11月，美克林顿总统签署金融服现代化法案，将实行了66年之久的格拉斯·迪格尔法案废除。新法案放弃了分业经营限制，允许金融业的混业经营。 我目前还是采取金融业分业经营的家。例如，我商业银行经营范围还限于传统业，而不允许经营证券投资与信托业。我对经营范围的限制是非常严格的商业银行在华人民和境内不得从事信托投资和股票业，不得投资于非自用的不动。商业银行在华人民和境内不得向非银行金融机构和企业投资。 同样，证券公司的经营范围也是按照分业经营制定的。我证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司。前者的业范围比较宽，可经营证券经纪业证券自营业证券承销业等。经纪类证券公司只允许专门从事证券经纪业，不能做自营业。 为了防止其他资金流入证券市场，法律还禁止银行资金违规流入股市，同时，法律还规定了有企业和有资控股的企业，不得炒作上市交易的股票。 目前，证券监管机构在具体实践，进行了一些证券市场资金渠道多元化探索，采取了放宽的政策。现在，政府允许保险资金通过证券投资基金的形式，间接进入股市，也允许银行资金通过股票抵押方式，对证券公司提供融资。还允许包括有企业和家控股企业的资金，通过投资基金的方式，间接进行证券投资。 分业经营与混业经营反映出金融业发展的不同阶段，也反映出各政府对金融风险的不同处理哲学分业经营的哲学是避免风险，而混业经营的哲学是管理风险。如何对待风险，除了政府之外，还要依靠金融机构的自律机制，金融机构监管人员的监管经验，金融市场投资者的理性与成熟程度。分业经营对金融机构的自律机制监管人员经验投资者理性程度的要求低一些。而后者的要求条件似乎更高。 我金融业将是否能够搞混业经营，要看条件是否具备？条件成熟时，再提出改革并不晚。 3．金融机构自律问题 金融资大部分是以负债形式取得的，在债权意义上金融资是属于别人的钱；这个行业的风险非常大，而且属于系统性的风险，一家金融机构出现问题后，容易引起连锁反应，导致整个金融系统出现危机。所以，金融机构的自律机制是非常必要的。 自律机制表现为三个层次第一是金融机构内部的自律机制；第二是金融同业之间的自律机制；第三是金融市场的客户对金融机构的监督机制。 我商业银行应当按照人民银行的规定，制定本行的业规则，建立健全本行的业管理现金管理和安全防范制度。同时，商业银行应当建立健全本行对存款贷款结算呆账等各项情况的稽核检查制度。商业银行对分支机构应当进行经常性的稽核和检查监督。 我证券业组成同业协会，它的职责包括协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律行政法规；制定会员应遵守的规则；监督检查会员行为，对违反法律行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分等。 我商业银行的同业协会是由有关部门批准成立的。证券公司的同业协会保险业的同业协会也已依法成立。 各种金融机构的同业协会在法律的基础上，制定更为严格的行为守则，并对本行业的营业者的日常经营行为进行监管，以便维护在行业市场上的公竞争和市场秩序。 4．存款人和大众投资者保护问题 在金融法律调整的金融交易关系，法律更多地关注保护存款人或投资人的利益。这是金融法与普通合同法的不同。金融机构更多的是利用别人的钱在经营。如果经营失败，而存款人或基金的投资人又没有参与经营，让存款人和基金的投资人再承担责任，显然是过重了。所以，金融法更多地保护存款人和基金投资人。具体表现在 1商业银行法设专章对存款人进行保护。保护的内容主要是其一，遵循存款自愿取款自由存款有息为存款人保密的原则；其二，拒绝法律授权以外对个人储蓄存款查询冻结扣划；其三，拒绝法律和法规授权以外，对单位存款查询冻结扣划；其四，保证存款本金与利息的支付，不得拖延拒绝支付存款本金和利息；其五，为了保护存款人的利益，商业银行还要向人民银行交存存款准备金，留足备付金；其六，按人民银行规定的利率上下限，确定存款利率，并且公告。 2证券法也对投资人的利益进行保护。主要内容分为两类，其一，是对证券发行要求信息充分披露与政府主管部门核准及发行后的持续披露。其二，是规定禁止交易行为，保护证券市场上的公交易。例如，禁止内幕交易行为，禁止通过单独或利用信息优势联合或者连续买卖，或操纵证券交易价格；禁止与他人串通，事先约定的时间价格和方式互相进行证券交易或者互相买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量。禁止家工作人员新闻媒体从业人员等编造并传播虚假信息严重影响证券交易；禁止证券交易及介机构从业人员，在证券交易做出虚假陈述或信息误导；禁止证券公司及从业人员从事法律认定的各种欺诈客户利益的行为等。 二金融交易法的主要内容 金融市场发展，主要体现在金融交易发展上。金融交易关系从形式上看，属于合同关系的一种。由于这种合同涉及的内容是金融交易，所以，金融法调整金融交易关系的主要内容可以概括为四个方面 1．对金融市场的宏观调控 金融交易合同，无论是贷款合同，还是证券交易合同，从合同法的角度看，都是当事人双方之间的权利义关系。但是，从金融法的角度看，金融交易合同不仅是双方当事人之间的合同，而且，还是受到政府宏观调控的合同。 我们可以举目前正在流行的个人住房担保贷款为例子以下简称个贷，说明政府宏观调控的情况。从1998年开始，我商业银行开始举办个人住房担保贷款。到2000年底，全商业银行发放的城镇居民住房贷款达3991亿元人民币，占今年新增贷款的40。 上述表面看，个贷是借款人与银行之间的借贷合同关系。但是，这种借贷关系从生发展到最终结束，都将受到政府的宏观调控。这种调控在金融法及有关法规都有规定。 对个贷宏观调控开始于1997年，首先是政府转变观念，城市居民住房从非商品化转变为商品化。然后，政府金融主管机关批准商业银行在个别城市，进行个贷业试点。接着，在全范围内推广这项贷款业，整个房地市场与金融贷款市场开始被调理好转。全城市空置5000多万米房，以及被房占压银行大约几千亿元贷款资金，重新流动起。又间接带动了大约40多个相关行业发展，解决了一批城市下岗职工再就业，还为部分农村剩余劳动力提供新的就业机会。从个贷例子，可以看到政府宏观调控对金融业和与金融有关的其他行业的影响之大。 2．维护金融市场秩序 由于我处于资金供不应求的情况，所以，在金融法制允许的范围之外，不时会出现金融市场禁止的情况，例如，在银行领域，出现的资金体外循环，乱集资，高息揽存，资金地方保护主义和抵押执行难，暴力抢劫银行现金，伤害银行工作人员和保安人员，非法制造贩运假钞假币，非法设立假银行，伪造银行汇票和印鉴，制造假存单，伪造信用卡，等等情况。在外汇管理领域，出现的外汇黑市；在证券市场出现的非法设立证券交易场所进行私下交易和证券市场内幕交易等情况；在保险市场出现的保险诈骗等情况。所以，必须加强金融法制建设，降低与预防上述金融领域的违法犯罪现象。为此一，在金融立法时，就要考虑针对该领域犯罪的解决方案；二，在金融市场各种交易，事先进行规范性程序设计，采用规范程序与制度建设，辅助技术措施，预防违法与犯罪；三，对金融从业人员，特别是高级管理人员进行金融法制教育，增强金融法制观念与金融职业操守的自律。 3．建立金融信用机制 社会主义市场经济要以信用为基础，信用依靠交易记录积累与评价。个人在金融支付与结算的记录，早在100多年前的美与欧洲的金融市场上，就被业内管理系统作为信用记录与评价的参考因素。在我实行社会主义市场经济过程，建立完善的金融信用制度十分重要。这种信用关系需要金融法建立，并加以维护。 4．规范我金融市场对外开放 在世界贸易组织WTO一揽子框架协议，有服贸易的一揽子协议GATS。服贸易协议框架，包括了金融服贸易协议FSA。该协议已于1997年12月13日签署，1999年1月1日生效。现有102个WTO成员，作出了开放本金融市场的承诺。 我在加入WTO后，也面临是否承诺接受金融服贸易协议以及开放本金融服市场的时间问题。我金融法律界要加紧研究有关法律文件，比较我金融业发展情况，预先作好立法准备工作。 我们还面临金融革命的另一挑战，这就是金融电子化与信息化。金融电子化与信息化将对我传统金融业形成另一冲击。在际上，金融业电子化与信息化，正在改变着金融机构外在的形式和内在的内容。银行营业门市数量正在减少，取而代之的是自动提款机ATM，甚至是安装在笔记本电脑的网络银行服系统ONLINEBANKING。 证券交易的网上运行，将股票交易大厅变成了新股上市的仪式场所，实际交易完全可采用无场所化运作。将大户室搬到家里和使用电话委托买卖证券，基本实现股票交易无纸化和无场所化。这种电子化与信息科技在金融市场运用，将金融交易正在转化成为金融信息数据处理。未的金融机构将演变成为金融数据信息处理与服公司。 诸如这些变化，必将生新的法律问题，对我现有的金融法提出难题。由于我金融法立法积累的经验，主要是在有纸化和有场化金融交易与监管基础上形成的。对于金融电子化与信息化还有待于实践，它将给金融立法带什么问题，现在还看不清，但是，金融法律界的研究人员应该从现在起，迅速开展研究，准备新的立法设计方案。 四对人大常委会修订与制定金融法的几点建议 一加入WTO后，修订现有金融法的建议 由于我现有金融法律与法规的一些内容，与WTO规则不适应，急需修订。为此，建议全人大常委会在明年适当的时间开始修订人民银行法商业银行法证券法。有关部门根据上述法律，同时修订外汇管理条例外资金融机构管理条例银行结算管理条例等。另外，还要抓紧制定外合资投资基金管理条例等新法规，使我有关法律法规与WTO规则协调一致，同时，也使我政府在谈判过程所做的承诺，在立法上得以实现。 二家金融系统安全立法问题 1．金融法在金融市场准入经营范围利率及汇率和从业人员资格等四个基本层面上进行规范。将金融安全行为规范依法确定在一定条件之上。 2．通过众多法律与法规，将金融交易与金融监管的具体内容，落实到程序化和操作化层面。金融机构根据法律和法规的要求，制定本行业和机构内部的操作规范与程序，将金融交易的风险或不安全隐患，采用安全操作程序加以预防。 3．将违反金融法律规定，造成较严重后果的，构成犯罪的行为，认定为金融犯罪，依法追究行为人和直接责任人的刑事责任。 4．要加强现场的检查与监督。我金融市场的监督有四个方面一是，金融机构的自律监督；二是，同业协会的行业监督；三是，政府有关主管部门的业合规性检查与监督财稽核审计监督财经纪律检查税监督等；四是，司法部门监督。我的检察与公安部门对接到举报的违法行为，要开展有关司法程序的调查。我法对于金融市场不正当竞争行为或侵害客户合法权益的行为，受理有关的诉讼案件。 5．金融从业人员入门的素质要高，入门后还要不断进行素质培训和学，不断提高业与职业道德素质水。 最后，金融机构内部的管理机制设计也要考虑到经济发展与科技进步带的变化，参考际其他家金融机构管理机制设计的经验，不断改进与完善我们的管理机制的设计。达到管理机制设计的合理性与业操作的安全性及效率性，同司法的公正性的结合。 三金融机构管理体制改革问题 我金融管理体制改革正在进行之。我们还存在要解决的问题。例如，在金融机构管理体制与市场运作的关系，依然带有浓重的政府政策导向的色彩，使金融机构对市场导向不够敏感。久而久之，金融机构会养成过度依赖政府，不依靠市场生存和发展的惯。 政府对金融业的宏观调控的效果比较明显，调节手段也更为直接，这是必要的。但是，过度使用它，也会带负面影响，例如，政府承担过重的金融市场风险。这种负面影响，在内金融市场还没有更多对外资金融机构开放的现阶段还表现不明显，但是，如果内金融市场对外进一步开放时，其负面效果就会更加明显的表现出。 政府政策导向型的金融业另一种负面影响，是不利于有独资商业银行的定位。在法律上，有独资商业银行是公司，但是在实际操作上，它们更偏重于政府部门。例如，法律要求设立商业银行要有章程，但是，四家有独资商业银行的三家，没有公布与法律相适应的新章程，依然沿用老章程。关于是否设立董事会制度的问题，至今还没有明确的说法。类似情况在其他金融法也存在。这种情况如果长期存在，将使有独资商业银行在法律形式与实际内容方面出现脱节，不利于有独资商业银行在激烈的金融市场竞争发展。四金融机构的自主权问题 在我金融法的立法与执法过程，都要保障金融机构在经营的自主权。这个问题与金融机构自律问题是相辅相成的。 我已经颁布的金融法律，几乎都规定了金融机构的自主权内容，依法享有企业法人的经营自主权。从金融机构承担的风险看，也必须对其授予经营自主权。因为金融行业属于高风险行业，既然要求金融机构自己承担风险，就要给予金融机构经营上的自主权。使它们根据风险大，选择经营业。如果金融机构选择了某种业，经营失败而造成损失时，风险就要由他们自己承担，政府不替它承担。相反，金融机构经营什么业不是由他们选择的，而是有其他外的因素要求的，由此所造成的损失，就不应该由金融机构自己承担风险。银行承担金融风险的性质的区别如果是纯商业性，或经营性风险，银行自己承担。如果是带有政策性的风险，就不能完全让银行承担，而由政府间接承担。当金融机构承担经营性风险的时候，就要以其全部资承担民事责任。 五金融资市场化的新问题 我们还面临着金融业发展市场化的挑战。目前，我金融机构的规模还比较，人员数量较多，金融交易的效率同发达家和地区相比还有差距。主要差距是我金融资的流动性不高，金融资的市场化，特别是证券化程度不高。 我金融领域的银行抵押资的证券化，股票抵押融资，保险资金部分证券化，商业票据的贴现与再贴现已经开始探索，债转股的法律问题，个人住房抵押贷款证券化，商业机构应收款证券化等也需要抓紧研究。再如，商业银行，保险公司，证券公司上市，以及证券交易所自身挂牌上市等。上述新的金融业的发展，速度快，观念新，影响大。相比之下，立法研究与司法实践滞后。 目前，这方面表现出的问题是政府一些金融体制改革新措施已经开始实施，而法律措施还没有及时跟上。在司法实践，有时会出现政府金融改革措施与现行法律规定相冲突的情况。这些新的法律问题将会越越多，其包括金融信用评价审计师的责任风险隔离机制电子系统事故责任等问题。所以，建议立法机关要加强对金融法的系统研究，为已经出现和即将出现的新的法律问题做好准备。 各位领导，以上是我对我金融法制情况的介绍，由于我的研究还很不够，难免有讲错的地方，请各位领导各位委员各位专家学者批评指正。谢谢各位！ 作者为北京大学法学长教授 2000年12月28日
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